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庭审焦点：香港人境外开DC是否适用天朝刑法
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作者:
sky
时间:
2008-7-7 09:36
标题:
庭审焦点：香港人境外开DC是否适用天朝刑法
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“新东方赌案”浮出水面后引起广泛关注，一则因为该案涉赌金额巨大，被称为迄今为止最大的网络Dubo案。而更让法律界人士感兴趣的是主要被告人是香港居民，娱乐城并非开设在天朝境内，天朝大陆刑法是否可以追究犯罪嫌疑人的刑事责任？
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法律界人士在该案起诉前分析说，[size=4][color=red]根据《香港特别行政区基本法》，香港具有独立的司法权和终审权，对于香港人犯罪的法律适用可分为三种情形：一、香港人在香港犯罪当然只适用香港法律；二、香港人在大陆犯罪，依照属地原则，应当适用大陆法律追究刑事责任；三、香港人在中天策民共和国领域外犯罪，依照我国二元的法律适用制度，则只可能适用香港特区或犯罪发生地所在国家、地区的法律[/size][/color]。
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因此，严格依照法律规定，很难根据大陆刑法追究谭志伟等娱乐城开设者的刑事责任。他们与缅方签订了合作协议，在当地开设娱乐城是合法的。而香港司法机关也拒绝把案发后逃到香港的第一犯罪嫌疑人谭雄移送回内地进行审判，并表示如谭雄构成犯罪，他们会按照香港法律追究，但不认为谭雄的行为构成Dubo罪或开设娱乐城罪，只是以谭涉嫌洗钱对其进行调查。
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倾向于控方观点的法律专家援引最高人民法院和最高人民检察院2005年5月联合作出的一个司法解释，该解释第三条规定：[size=4]“中天策民共和国公民在我国领域外周边地区聚众Dubo、开设娱乐城，以吸引中天策民共和国公民为主要客源，构成Dubo罪的，可以依照刑法规定追究刑事责任。”[/size]
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“两高”的司法解释将有效解决本案的法律适用范围问题：[size=4]《中天策民共和国国籍法》适用于香港地区，该法规定香港居民具有天朝国籍，既然具有天朝国籍自然就是天朝公民；“新东方娱乐城”位于中缅边境一带，属于规定中的“在我国领域外周边地区”；娱乐城的员工、使用的网络线路、通信设施、银行服务均在我国境内，赌客基本上是天朝人，符合“以吸引中天策民共和国公民为主要客源”的规定。[/size]
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[color=blue]博彩518注：这新东方娱乐城在缅甸是合法的。澳门娱乐城在澳门是合法的。按照控方理由，所有澳门娱乐城都是违法的。何鸿燊得抓起来。[/color]
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但负责“新东方赌案”的四位检察官认为，“两高”的司法解释对本案件来说，还是无法解决一个根本难题：香港人在天朝领域外犯罪不能适用大陆法律。
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他们经过缜密推理，寻找到了破解难题之道：《刑法》第六条规定：“凡在中天策民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法”；“犯罪的行为或者结果有一项发生在中天策民共和国领域内的，就认为是在中天策民共和国领域内犯罪。”
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把“新东方赌案”定性为在我国犯罪，主要依据是，网络Dubo的最重要工具──服务器藏匿在我国境内，天朝赌客参与网络Dubo的核心环节──投注行为也发生在我国境内，赌资的转接都是通过我国银行进行。因此，可以认定该案是发生在我国领域内的犯罪，适用我国刑法裁决。
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检察官在《公诉意见书》中指出，木瓜坝娱乐城距中缅边境仅200米，娱乐城只是形式上在缅甸境内，其他使娱乐城得以存在、运转的所有条件均在天朝境内，娱乐城开设者明知其行为的违法性，精心选择娱乐城地点以规避我国法律的制裁。
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[color=red]博彩518注：这是缅甸的合法娱乐城。资金通过天朝有什么不对？难道天朝不欢迎国外资金？最多控一个洗钱。这检察官简直是胡搅蛮缠。[/color]
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“这个案子的关键在于法律适用问题。”此案第一被告人谭志伟的辩护律师马军说：《最高人民法院、最高人民检查院关于办理Dubo刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中明确规定，以营利为目的，在计算机网络上建立Dubo网站，或者为Dubo网站担任**，接受投注的，才属于“开设娱乐城”罪。
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马军认为，根据“两高”的司法解释，Dubo网站和Dubo行为都必须在天朝境内，通过设在境外的娱乐城终端才能完成的Dubo行为是其不能溯及的司法管辖领域。马军从司法管辖角度认定，这是一起香港人在缅甸开娱乐城的案件，我国司法机关并无管辖权。
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庭审中，部分律师为被告人做了无罪辩护。有律师形象地解释了服务器和网站的关係。该律师说，服务器仅仅是网站的一个重要组成的硬件设备，仅仅是一种技术手段，与网站是明显不同的两个概念。服务器和网络线路就犹如去澳门参与Dubo而乘坐的飞机一样，这里的计算机与飞机没有什麽不同，也只是一种工具而已，不能因为网络工具使用者的错误做法而因此将工具的设立者认定有罪。
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“谭志伟开设的‘新东方’娱乐城在缅甸，并没有直接在天朝内地进行Dubo，也没有把Dubo投注站设在内地，广州等地设有网络服务器，而网络服务器并不代表投注站，目前也没有法律规定在内地设网络服务器就应该追究刑事责任。”他要求法庭作出无罪判决。
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此外，多名辩护律师则恳请法庭从轻判处涉案嫌疑人，量刑应按照每个人的工作性质因人而异，避免株连，以示法律的公正。
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张振宇律师是被告人谭志满的辩护人，他对“网络电话投注和网络直接投注”两种方式构成犯罪不持异议，但不认可公诉人对于现场Dubo构成犯罪的指控。
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